Vamos a hablar de la costumbre como fuente del Derecho. Esto es lo mismo que hablar del Derecho Consuetudinario. Para poder entender muy bien todo esto, tenemos que empezar por entender muy bien la costumbre como fuente del derecho. Para ello lo mejor es empezar por analizar sus características esenciales y desde ahí, podremos avanzar hacia un concepto más sólido y entendible para todos en cuanto a su desembocadura como fuente del Derecho.

La costumbre como fuente del Derecho

La costumbre es una fuente de Derecho no escrita. No viene en un código como la ley. No podemos acudir a un tomo, buscar una ley específica, artículo, apartado, enunciado… No es una norma escrita. Se transmite de unos ciudadanos a otros de una generación a otra de forma oral.

¿De dónde nace? La costumbre emana de una comunidad, no es la de una persona aislada en su casa. No, la costumbre tiene que representar cierto valor compartido para la comunidad —aquí lo hacemos así— para gozar de tal condición. Tiene cierto requisito de consenso social.

En muchas ocasiones la costumbre se convierte en leyes, que al redactarse mantienen fiel ese espíritu de consenso y arraigo social que las vio nacer. Como dijo Savigny, el gran jurista, «la costumbre surge de manera espontánea mientras que la ley se reflexiona».

Otra característica de la costumbre, que merece la pena recalcar aquí, es que la debe probarse. Al no ser una fuente del Derecho escrita, tenemos que acreditar suficientemente que existe como tal, es decir como medida conductual aprobada por el consenso comunitario, para poder apoyarnos en ella. La ley, por ejemplo, al ser escrita, no tiene ese prerrequisito.

Elemento Objetivo de la costumbre

El elemento objetivo de la costumbre es aquel comportamiento que se consolida por la repetición continuada en el tiempo. Un hábito, podríamos decir. No es que es algo que practica un individuo un día, sino una comunidad durante mucho tiempo.

Elemento subjetivo de la costumbre

Hay una convicción social alrededor de esa práctica que se entiende como positiva, justa…  Por lo tanto se le da una pátina de relevancia normativa, hasta el punto de que se considera que produce derechos —a comportarse así— y obligaciones —a exigir de los demás ese comportamiento—.

«Es una especie de ley por aclamación popular» dicho como ven entre comillas.

Por ejemplo un regalo de Navidad en la empresa, no está recogido por ley, pero si se hace costumbre, puede ser entendido como obligado para el empresario y exigible por el trabajador.

Las reglas de los mayores

En el Derecho Romano, el derecho consuetudinario ya existía. Se llamaban las «Mores Maiorum» que eran las costumbres de los más viejos del lugar —siempre en concordancia o sin contravenir en modo alguno las leyes romanas— que tenían valor exigible a la comunidad. No eran normas escritas, pero sí eran conocidas y convivían perfectamente con el derecho escrito.

Hasta aquí estas nociones generales acerca de qué es la costumbre como fuente del Derecho, ya sabes, para que se haga entendible a personas que no han estudiado Derecho, pero que como todas, necesitan conocer un poquito mejor, las normas que regulan sus propios derechos y obligaciones.

 

 

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